Działalność wykonywana osobiście a działalność gospodarcza

Właściwe zdefiniowanie źródła uzyskiwanych przychodów skutkuje określonymi konsekwencjami prawno-podatkowymi. Dla celów podatkowych, osoby prowadzące działalność gospodarczą, powinny określić, czy umowy zawierane z innymi podmiotami oznaczają współpracę na zasadach przewidzianych dla firm czy inny stosunek prawny (w szczególności umowę o pracę).

Zgodnie z przepisem art. 5b ust. 1 updof za pozarolniczą DG nie uznaje się czynności, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1. odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności,
2. są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym prze zlecającego te czynności
3. wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

Zawierane umowy z samozatrudnionymi nie powinny zawierać tego rodzaju postanowień, sugerują bowiem działalność wykonywaną osobiście, nie zaś usługi wykonywane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Najważniejszą, chociaż nie jedyną cechą pozwalającą rozróżnić działalność gospodarczą w rozumieniu podatkowym od innych aktywności zarobkowych, jest kwestia pozostawania podmiotu wykonującego czynności pod kierownictwem zlecającego te czynności. W praktyce stosunek łączący strony często wygląda całkiem inaczej. Może on – wbrew formalnej treści umowy – zawierać postanowienia wyżej wymienione. Umowę taką uznaje się za pozorną, ukrywającą inny stosunek prawny, odpowiadający stosunkowi pracy.

W orzecznictwie sądów można znaleźć wiele cech wskazujących na charakter działalności przedsiębiorców (w szczególności tzw. samozatrudnionych), pozwalających odróżnić działalność osobistą od działalności gospodarczej. W wyroku z 25 listopada 2005 Sądu Najwyższego stwierdzono, iż konstrukcyjną cechą umowy o pracę jest wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy (pracy podporządkowanej). Dla stwierdzenia, że strony pozostają w stosunku pracy, z reguły wskazuje się na takie elementy, jak:

• określony czas pracy i miejsce wykonywania czynności,
• podpisywanie listy obecności, podporządkowanie pracownika regulaminowi pracy oraz poleceniom kierownictwa co do miejsca, czasu i sposoby wykonywania pracy,
• – obowiązek przestrzegania norm pracy,
• – obowiązek wykonywania poleceń przełożonych,
• – wykonywanie pracy zmianowej i stała dyspozycyjność,
• – dokładne określenie miejsca i czasu realizacji powierzonego zadania,
• – wykonywanie czynności pod nadzorem kierownika.

Zawarcie w umowie tego rodzaju postanowień (o których mowa w wyroku) oraz faktyczne ich występowanie w praktyce stosunku łączącego obie strony (zlecającego i biorącego zlecenie) powodować będzie uznanie, że przychody z danej umowy nie są przychodami z DG wraz z wszelkimi konsekwencjami prawno-podatkowymi.

Brak istnienia pomiędzy zlecającym i biorącym zlecenie elementu kierownictwa i podporządkowania będzie powodować, że dane czynności nie powinny być kwestionowane jako niestanowiące działalności gospodarczej.

Uzasadnienie do wyroku z dnia 25 listopada 2005 r (sygn. Akt I UK 68/05; publ. Wokanda 2006/4/26) Sąd Najwyższy zauważył: „Obowiązek osobistego wykonywania pracy, w tym zwłaszcza zakaz wyręczania się osobami trzecimi, jest również cechą konstrukcyjną umowy o pracę.”

Ważne: Organy podatkowe nie mają możliwości samodzielnego ustalania pozorności czynności prawnej, muszą zwracać się do sądów powszechnych zgodnie z art 199a par. 3 Ordynacji podatkowej. Dopiero po uznaniu przez sąd pozorność umowy, mają zastosowanie skutki podatkowe przewidziane dla rzeczywistego, ukrytego wcześniej stosunku prawnego.

Art. 199a. § 3. Jeżeli z dowodów zgromadzonych w toku postępowania, w szczególności zeznań strony, chyba że strona odmawia składania zeznań, wynikają wątpliwości co do istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, z którym związane są skutki podatkowe, organ podatkowy występuje do sądu powszechnego o ustalenie istnienia lub nieistnienia tego stosunku prawnego lub prawa.